Publicidad oficial: ¡exijo una explicación!

La primera tentación que uno puede tener al leer la sentencia del caso Editorial Perfil S.A. c/ Estado Nacional s/amparo es minimizar su importancia. En la decisión de ayer, en efecto, la Corte Suprema remite a Editorial Río Negro c/Provincia de Neuquén (en adelante, ERN) y confirma la sentencia de la Cámara  Contenciosa, condena al Estado Nacional a que incorpore, en condiciones igualitarias, a la referida publicación en la pauta de distribución de la publicidad oficial. Lo hace en pocas páginas, que se llenan con la descripción de los antecedentes, la remisión a precedentes propios -el referido ERN y Emisiones Platenses, según los distintos votos- y la resolución final confirmatoria. Una lectura atenta -todo lo atenta que se puede hacer en unas pocas horas- nos indica, sin embargo, que en esa aparente simplicidad y minimalismo se esconde una relación con esos precedentes que merece ser analizada. En términos Barthesianos, su valor será más por lo connotativo que por lo denotativo o, para decirlo más fácil, su significado real solo va a aparecer sobre la escenografía de los precedentes invocados.

La clave de bóveda está en la categorización que se hace de los hechos de este caso como «sustancialmente análogos», para unos (Lorenzetti, Highton, Zaffaroni y Fayt) a ERN y, para otros (Argibay y Petracchi), a la disidencia de Impresiones Platenses. Esta operación asimiladora encubre varias diferencias y permite una unanimidad en la decisión de la Corte que la misma no había alcanzado en el precedente de Editorial Río Negro (decisión dividida 4 contra 3). Si bien los casos tienen muchos puntos en común y la doctrina que la Corte utiliza respecto de la Libertad de Expresión tiene las mismas bases en este caso y en el precedente, la calificación de «sustancialmente análogas» merecería varias matizaciones. Veamos algunas:

a) El encuadre general: mientras en el caso ERN tenía como objeto responder a la pregunta de si el Estado (provincial, en ese caso) podía quitarle a un medio la publicidad de forma abrupta, en Perfil lo que se discute es si el sistema implementado por el Gobierno Nacional supone, como dice la actora, «una agenda política no explicitada» destinada a establecer subsidios encubiertos que funcionarían como premios y castigos para influenciar a la prensa. En uno y otro caso, por supuesto, estamos hablando de la censura por medios indirectos, tal como está caracterizada en el artículo 13 ap. 3 de la Convención Americana de DDHH. Pero la diferencia es que la conducta censurable se medía en virtud del parámetro de la relación existente entre las partes y la justificación -o no- del cambio. Acá se mide respecto del resto de los actores del sistema. Ergo: en ERN, el cese de la publicidad atentaba, principalmente, contra la Libertad de Expresión. En este caso esa afrenta sigue presente pero se convierte en un ataque al principio de igualdad del art. 16 CN.

b) Lo que acabamos de decir repercute en el alcance que se le podría otorgar a la doctrina que de aquí emana y que surge de la flexibilización de algunos de los requisitos que motivaban las disidencias en ERN. Allí, al tratarse de una afectación indirecta a la Libertad de Expresión, los votos trataban de justificar la relación de causalidad existente entre la falta de publicidad y el daño causado a la empresa periodística (las disidencias de Petracchi & Argibay y Maqueda en ERN son expresivas de esto). Aquí, el Estado Nacional no niega que le ha retaceado publicidad oficial a Perfil y ello deja al descubierto un mapa de distribución de pauta que muestra, claramente, las desigualdades. La Corte Suprema se sitúa frente a ellas y, ante la falta de explicación por parte del Estado, condena. En este contexto, la medición del impacto económico y la relación de causalidad entre la distribución de pauta y el ejercicio concreto de la libertad de expresión están presupuestos.

c) La justificación oficial, entonces, adquiere una relevancia fundamental. En ERN, la provincia de Neuquén explicó en base a tres tipos de razones distintas (COMPRE provincial, inexistencia legal de obligación de contratar y reducción del gasto público) los motivos que habían hecho cesar primero y reducir después la pauta publicitaria para el diario de Río Negro. Aquí, la defensa que intenta el Estado Nacional es guarecerse en la presunta discrecionalidad del art. 99 inc. 1 CN, que haría además que la cuestión fuera «no justiciable». La cuestión se transforma así en una de todo o nada, que explica en parte el abroquelamiento unánime de la Corte Suprema. Si hay razones, podemos discutirlas y hasta estar en desacuerdo (caso ERN). Pero alguna razón tiene que haber, parece ser el corolario evidente de este caso. Sutilmente, el eje se corre del análisis específico de la afectación a la libertad de expresión hacia la justificación de las políticas del Estado, sobre todo cuando estas crean categorías desiguales.

La lectura que estamos intentando no opaca la reafirmación de los principios de ERN, bien resumidos aquí, y que podríamos sintetizar en este ying y yang: inexistencia de un derecho a la publicidad oficial con derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la Libertad de Expresión por medios económicos. En lo que todos los miembros de la Corte Suprema coinciden es en oponere al paradigma de la Libertad de Expresión expuesto en la mayoría de Emisiones Platense. Este se caracterizaba por su concepción de la LE como derecho negativo (no interferencia directa del Estado) y que dejaba fuera de la ecuación el sustrato económico-material de la misma (que entraba en el terreno de la competencia económica). Una cosa es la expresión de las ideas y otra, el negocio periodístico. La disidencia de ese fallo, que la Corte recupera en ERN y en Perfil, nos dice que esos extremos se encuentran imbricados y resalta la relevancia de la estructura económica del negocio (v.gr: trazando puntos de encuentro con la Doctrina de la Real Malicia, en el sentido de que inadecuados incentivos económicos pueden llevar a la autocensura).

Este fallo, en apariencia simple, permite una lectura contextual que revela muchos niveles de significado. Pero más allá del significado concreto respecto de la publicidad oficial y las consecuencias que pueden tener respecto de los medios (y que se empiezan a sentir en la cobertura periodística del fallo), es interesante analizar como la Corte crea su doctrina. La asimilación que ahora hace entre el caso Perfil y ERN es posible porque, en su momento, ante una causa originaria el Tribunal se expidió larga y detalladamente sobre un caso complejo pero con repercusiones políticas acotadas. La doctrina ERN fue aplicada luego por la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo y, cuando el caso llegó a la instancia suprema, la Corte pudo optar por aplicar su precedente. ¿Es, como dice el fallo, «sustancialmente análogo»? Depende del sentido que le demos a estos términos. El Tribunal podría haber abierto la discusión sobre los factores diferenciales, pero ello le hubiera supuesto un costo político mayor (vid. por ejemplo, la aquiescencia de Righi- cuyo dictamen en ERN fue negativo- en aplicar el precedente) y habría abierto la opción de las disidencias. El minimalismo, en este caso, resultó redituable.