Mientras esperamos las primeras sentencias de la Corte de este año en materia penal, me parece interesante presentar al lector el “muy Zaffaroniano” voto en disidencia en el expediente “Branchessi, Lidia Susana y otra”, (Dictamen aquí) en el que este Juez propuso al acuerdo declarar la inconstitucionalidad del art. 872 del Código Aduanero, que parifica la pena del delito de tentativa de contrabando con la del contrabando consumado.
Los hechos fueron así: El Tribunal Oral Federal de Formosa, declaró, en lo que aquí interesa, la inconstitucionalidad del art. 872 CA y condenó a varios de los imputados a la pena de 3 años de prisión como coautores del delito de tentativa de contrabando triplemente agravado: a) por la naturaleza de la sustancia –estupefaciente-; b) que por su calidad estaba inequívocamente destinada a ser comercializada; y c) con la intervención de tres personas.
Contra esa decisión el Fiscal General recurrió en Casación y reclamó que se afirmara la constitucionalidad del art. 872 del CA y que el monto de la pena impuesta se incrementara (la ley prevé un mínimo para estos delitos de 4 años y 6 meses de prisión).
La Casación Nacional hizo lugar al recurso y elevó las condenas a 4 años y 6 meses de prisión. La defensa de Manuela y Lidia Branchessi fue en extraordinario que, denegado, motivo la queja.
La norma que se cuestiona es el art. 872 CA que dice: “la tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado”. Y lo que el voto del Juez Zaffaroni analiza es si esa equiparación legal de la respuesta punitiva respecto de los injustos que alcanzan una disímil entidad lesiva del bien jurídico en juego (peligro vs. lesión), logra armonizar con la garantía constitucional de culpabilidad y de proporcionalidad de la pena.
Su respuesta es que NO.
El principio de lesividad o de necesaria afectación del bien jurídico (nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis sine iniuria), señala Zaffaroni, impone el reconocimiento de grados en cuanto a la intensidad de la afectación, y en la medida en que la creación de un riesgo de lesión resulta menos grave que la causación de la lesión misma, ello debe ser reconocido en la pena. Es que “el desvalor del resultado es un principio garantizador y sin él no se logra una debida graduación de lo injusto” (con cita de Bustos Ramírez, consid. 9) y, ahora con cita de Nino, “de la misma manera que la acción no debe ser penada si no produce el daño o el peligro que la ley trata de impedir o no puede ser penada en el mismo grado que una acción cuyo resultado sea mas dañoso (Nino Los límites, …. 434). También recurre a Feuerbach: el crimen es mas punible cuanto mas próxima a la consumación hubiese quedado la acción que consistió en la tentativa y a Beccaria quien hacía distinciones en cuanto a merecimiento de pena de la conducta tentada y la consumada.
Zaffaroni se pregunta a qué responde entonces esta tradición doctrinal y legislativa que los jueces, en todo caso, pueden revisar a fin de examinar si ella se aparta de la línea trazada por los principios de la Constitución (consid. 16 fines).
Y la conclusión que se extrae es que responde a cuestiones prácticas (básicamente de la investigación) pero, en todo caso, externas o ajenas al contenido de injusto de la conducta del autor. En efecto, el análisis que hace el Juez de los antecedentes legislativos y de las razones que se han dado para mantener la vigencia de la norma, apuntan a que el contrabando, en los casos más usuales, no permitiría diferenciar la tentativa de la consumación como ocurre en los delitos comunes, lo que justificaría apartarse los criterios usuales del llamado derecho penal nuclear; “y ello porque en el caso de la consumación la mercadería difícilmente pueda ser habida, es decir que los casos de consumación serian de muy difícil o imposible comprobación o descubrimiento posterior”.
Ello es exacto; por ejemplo Vidal Albarracín, en su “Delitos Aduaneros”, Mave, Buenos Aires, 2004, p. 270) a la hora de “explicar” la equiparación de la pena del delito tentado con el consumado, alude a dificultades de orden práctico “es que una vez que se ha eludido el control aduanero, la detección del contrabando –salvo la modalidad documentada- que permite su reconstrucción- es difícil de comprobar. Tal anomalía, la plantea “la propia naturaleza de contrabando”, lo que ha llevado a que se lo regule en forma distinta, de manera que los actos iniciales configuren tan acabadamente el delito como aquellos con los cuales la sustracción es consumada. Así, en ciertos supuestos “comenzar a ejecutar el contrabando es cometer el delito”.
Pero si ello es así, dice el Juez, con razón: “la entidad de la respuesta punitiva no respondería al contenido de injusto de la acción delictiva sino a dificultades de naturaleza policial o procesal que aparecen cuando la maniobra se ha consumado, lo que nada tiene que ver con la estructura del ilícito en si” (consid. 18).
Si la acción de tentativa no genera en mismo nivel de afectación del bien jurídico que el contrabando consumado mediante la completa elusión del control aduanero, “tal diferencia debe necesariamente expresarse en la conminación penal del mismo modo en que se expresa en cualquier delito del CP… sin que pueda justificarse un apartamiento de esta regla en virtud de las aludidas razones de orden practico” (consid. 19).
Las razones dadas para mantener la vigencia de la norma, concluye el Juez, no resultan respetuosas de los principios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad minima (que debe guardar) la pena con la magnitud de la lesión.
En cuanto al de lesividad, porque al no tomar en cuenta el desvalor de resultado, “riesgo” y “lesión” se hallan equiparados desde la perspectiva del ilícito, soslayándose por completo el carácter progresivo que reconoce toda afectación de un bien jurídico y, por ende, que un delito tentado produce un conflicto de menor entidad que el que provoca uno que alcanza el grado de consumación (consid. 20).
Y, concluye, se vulnera también el principio de proporcionalidad de las penas al no adecuar la escala penal a las respectivas entidades de los injustos considerados, lo cual materializa también una violación al principio de culpabilidad. (la pena no puede ser cruel, desproporcionada con relación al contenido de injusto del hecho, con cita de “Gramajo”, Fallos: 329:3680).
Preciso es subrayar que no es esta la doctrina de la Corte.
El Tribunal rechazó el recurso por falta de fundamentación suficiente. Pero las razones que da el Juez Zaffaroni, me parecen muy difíciles de controvertir a la luz de nuestro sistema penal y de garantías.
El ataque podría venir desde la teoría “del desvalor de la acción”, que sostiene que únicamente la voluntad de la acción constituye (todo) el fundamento del injusto, mientras que el desvalor de resultado carece por completo de interés: “todo el desvalor está en la acción, y el resultado es un mero componente del azar”. La teoría del desvalor de la acción, lo sabemos, no se ha impuesto ni en Alemania, ni aquí. Categórico en contra de ella, por ejemplo, Jescheck, 216: “esta concepción monísticosubjetiva debe ser rechazada” (negrita en el original). Para la concepción actual absolutamente dominante, la realización del tipo presupone en todo caso, y sin excepción, tanto un desvalor de acción como un desvalor de resultado (Roxin, 320). El injusto consiste siempre en una unión de ambos. El reconocimiento legislativo de una significativa reducción en la escala penal si el delito de resultado no se consuma (art. 44 CP) parece reducir esta discusión a una interesante propuesta de lege ferenda.
Me parece que las razones del Juez Zaffaroni moverán el aparentemente “muy consolidado” avispero en torno a la discusión sobre esta injusta igualación.
El Archivo de Todo Sobre la Corte 
Muy lindo el voto, yo también estoy de acuerdo con el fondo, creo.
Pero (siempre hay un pero), a mí no me termina de convencer la fundamentación de por qué la CS podría entrar a analizar el caso.
En el consid. 13 no se brindan, en verdad, razones por las cuales el PJ puede revisar un juicio valorativo de las características de las del caso; el primer párrafo del 14 tampoco agrega mucho.
Me parece, que en ese punto se evita la discusión sobre la -desigual- legitimidad democrática de ambos poderes para tomar ese tipo de decisión. Y, me parece, era un buen caso para empezar a discutir esa cuestión, que se podría replicar -por ejemplo- en la constitucionalidad de los mínimos de las escalas penales.
¿Le estoy pifiando muy feo?
Saludos, muy bueno el programa,
JP
Gracias Juan Pablo por tu comentario. Los jueces están, entre otras cosas, para ejercer el control de constitucionalidad de las normas, por mas viejas que sean. Y me parece que las razones de Zaffaroni desnudan una clara inconsistencia del 872 vis a vis los principios constitucionales de lesividad y culpabilidad. También los mínimos de las escalas penales están, por cierto, sometidos a control de constitucionalidad. Y se los mantendrá o no según resulten conformes a los estándares de razonabilidad y al respeto de las mismas garantías.
saludo cordial,
Estimado:
Me podrias por favor dar un link para ver el dictamen del PGN.
Saludos
Puse el Dictamen en el texto del post.
El art. 44 es una regla general ubicada -valga la redundancia- en la Parte General del Código Penal.
«Las disposiciones generales del presente código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario» (dice el art. 4º del CP).
El Código Aduanero es una ley especial que dispone -en su art. 872- lo contrario de la regla general del Código Penal.
El Legislador se autorizó a sí mismo a apartarse de las reglas generales, por razones de política criminal, oportunidad, conveniencia, o -como dice Vidal Albarracín- dificultades de orden práctico. En esa parte hay una punta de lo «no judiciable».
El TOF hizo bien en declarar la inconstitucionalidad de los dos artículos (871 y 872), en cambio el voto de ERZ sólo se dedica al 872 y deja subsistente el 871.
Si consideramos que la tentativa de contrabando (el 871) es un tipo penal autónomo, al declararse la inconstitucionalidad del 872 se convierte en un delito sin pena (?).
Y si aplicamos el Título VI del CP (Tentativa) se llegaría a la delirante «tentativa de la tentativa» (art. 42 CP): «El que con el fin de cometer un delito determinado (tentativa de contrabando) comienza su ejecución (comienza la tentativa), pero no lo consuma (no termina de tentar) por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44».
Me estuve riendo un rato y no resistí la «tentación» de compartir el delirio.
De todos modos, en lo sustancial, Zaffaroni tiene razón.
Gracias a todos y a Juan Pablo por hacer el link al Dictamen.
No estoy de acuerdo contigo, David.
El 871 define a la tentativa de contrabando, de forma similar a la definición general de la tentativa del 42 del CP. (podría estar, o no). Y el hecho de que se admita a la tentativa, y su castigo, como una forma de imperfecta ejecución del delito, no está discutido, ni fue discutido en el caso.
Lo que si se discutió fue la PENA que merece el hecho tentado, que, por la norma del 872 debe ser la del delito (como si se hubiere) consumado.
Claro que es tarea del legislador configurar no solo «el mundo» de lo penalmente relevante y las condiciones en que la respuesta penal se manifiesta. Pero no es «absolutamente libre» en esa tarea. ¿Podría el legislador eliminar a la tentativa del CP y «convertir» a todos los hechos que comienzan a ser ejecutados en «consumados? ¿»Debe» legislar la tentativa?
Creo que si el legislador eliminara el Titulo VI del libro primero del CP (tentativa) los jueces cuestionarían, con razón, ese sistema que ha quedado. Es que es evidente que contraría los principios constitucionales de los que habla Zaffaroni en su voto (remito al considerando 20). Pero, de nuevo, no es el caso. Lo que se discutió aquí, reconocido que el delito de contrabando puede quedar en fase de tentativa, es si resulta constitucionalmente legitimo su castigo en paridad con la pena que merece el delito cuando el bien jurídico sufre una lesión merced al injusto del autor. Al fin y al cabo, el debido control aduanero (que es el b.j. protegido) no se pudo vulnerar.
Saludo cordial,
Muy buena la nota, pues resume muy bien el fallo y la discusión con esa temática.
Creo que el tema de la tentativa en el contrabando es complicado por dos razones: primero por la indeterminacion del bien jurìdico supuestamente tutelado. No comparto la noción del «adecuado ejercicio del control aduanero». No me parece que eso sea un bien (desde el punto de vista aristotélico de la palabra) ni que sea tutelable una función estatal por el derecho penal. El segundo problema es que la redacción del concepto de contrabando (es un delito pluritípico, tanto el 863 como todos los casos del 864 son contrabando) no permite visualizar un resultado típico claro. En algunas ocasiones parecen más delitos de peligro abstracto (en cuyo caso no sería posible la tentativa) que de resultado.
Saludos,
Facundo Sarrabayrouse
Gracias Facundo por tus comentarios. Los elogios (para los que no lo saben), son de amigo. Yendo a lo importante, claro que la cuestión del b.j. en este y en otros delitos es compleja. Pero si no fuera el adecuado ejercicio del control aduanero (o el ejercicio del control a secas -!como se haga o como salga- pues sabemos que lo «adecuado», a juzgar por lo mal que funciona el control, parece una desmesura) me gustaría saber, de una buena vez, ¿cual es?.
abrazo,
Estoy tratando de armar la tesina del posgrado de aduanero sobre eso. Es difícil. Cuando decida para donde voy te lo comento!
Muy bueno el blog.
Abrazo
Alejandro. Ya que hace años q no nos vemos, te molesto por esta vía.
Como no penalista (y actual legislador), estas disquisiciones me perturban un poco.
¿Poe que el legislador no puede decidir castigar con la misma pena a ambas situaciones? ¿No es la ley la q debe establecer q se castiga y como?
¿ No es demasiada sutileza decir que la constitución dice que debe necesariamente e latir una diferencia de penas en este caso?
Me parece q la deferencia al criterio legislativo debe existir, y que la prudencia DVD primar en este tipo de cuestiones en las q el Poder Judicial no debe olvidarse sus limitaciones como poder contramayoritario (cosa que la Corte de USA tiene siemre mundo mas presente q la nuestra).
Un abrazo a la distancia.
!Hola Ivan! y gracias por tu estupendo comentario (de legislador preocupado y ocupado).
Si, esas son las preguntas, por cierto. Y, por ahora, esa es la opinión de (solo) uno de los miembros de la Corte. Pero yo estoy con ella.
Creo que, efectivamente, hay GRADOS en el injusto del autor; que la tentativa implica un injusto menor (al del delito consumado) y que eso no lo puede cambiar el legislador únicamente por razones «practicas» (de persecución del delito), externas a el (al injusto) y que no se relacionan con el reproche que podemos dirigirle directamente al autor por lo que hizo.
abrazo afectuoso,
La postura de safaroni me parece perfecta, y esta claro que debe diferenciarce la tentativa de un echo consumado art 44 cp, en todo caso se deberia reformar el codigo penal y eliminar el grado de tentativa y alli nos encontrariamos en un callejon sin salida, en resumen, debe decretarse la insconstitucional el articulo 872 del codigo penal sin mas tramite, o seguimos emparchando y embarrando nuestro ajetreado codigo penal..