Cuando la semana pasada comentamos, recién salido del horno, el fallo de la Corte Suprema en el caso Sosa c/Provincia de Santa Cruz, sugeríamos desde el título que la situación suponía un test de institucionalidad. ¿Qué pensábamos en ese momento? Que la Corte tensaba la cuerda y, como expresaron algunos autores, buscaba reforzar su autoridad. Pero manifestábamos algunas dudas acerca del resultado de ese intento basados, sobre todo, en el modo en que la Corte Suprema había realizado esa apuesta, o sea, en los problemas estructurales que la situación planteaba y que entendíamos que el Tribunal había simplificado excesivamente. Pues bien, lo que en los papeles parecía complicado, en la realidad se transformó en una pequeña batalla con los actores (CSJN, Gobierno de la Provincia de Santa Cruz, Gobierno Nacional y Congreso) acusando intentos de golpes de Estado y proponiendo intervenciones federales. Si la Corte quería mover el avispero, es evidente que lo logró y ahora llega el momento de contar las picaduras.
Si Von Clausewitz sostenía aquello de que la guerra era la continuación de la política por otros medios, podríamos decir que las batallas mediáticas actuales responden a ese mismo principio. Es que, como dice el gran John B. Thompson, «la visibilidad mediatizada no es solamente un vehículo a través del cual aspectos de la vida política y social son traídos a la atención de los otros, sino que se ha transformado en el medio principal en que las luchas políticas y sociales son articuladas y llevadas a cabo». Por lo tanto, los medios atestiguan el devenir de la disputa que el caso Sosa disparó y requieren una lectura atenta. Lo que sucede es que después de muchas batallas mediáticas, estamos lejos de entender a los comunicadores como neutrales y ello dificulta entender por dónde pasa el debate. Las apuestas políticas son altas y resulta difícil mantener la ecuanimidad ante tanto maniqueísmo analítico: si se le encuentran defectos a la sentencia de la Corte pareciera que uno está a favor de que no se cumpla. Trascendamos pues esa visión y tratemos de analizar algunas de las cosas que se dijeron por estos días.
¿Cuán legítima es la Corte Suprema?
Marcelo Alegre escribe en el Clarín del domingo que «este desafío a la Corte es autodestructivo para el Gobierno» y enumera dos razones: una, que no le conviene al Gobierno poner en discusión las prácticas institucionales de la Provincia de Santa Cruz durante las últimas dos décadas y, dos, que «esta Corte goza de respeto» y de «amplia legitimidad social» por lo que no le convendría al Gobierno, iniciador del proceso de reforma del Tribunal, dilapidar ese capital en esta disputa. Nos encantaría suscribir lo que dice Alegre pero creo que habrá que esperar el resultado de este proceso para ver si tiene razón. Me parece claro que la Corte Suprema tiene muchísima mayor legitimidad que su antecesora, pero ¿le alcanza para sostener una solución discutible en una cuestión compleja?
Responder a esta pregunta es muy complicado porque no existe un «medidor de legitimidad» confiable. La construcción de legitimidad es un proceso de orden cultural y, como tal, difícil de mensurar. A ello contribuye que tiene múltiples dimensiones a las que es preciso prestar atención: por ej, los americanos distinguen entre el «apoyo específico» a una decisión y el «apoyo difuso» a la Corte como institución. La primera depende de factores coyunturales y es de corto plazo, pero la verdaderamente importante es la segunda porque es justamente la que permite sostener a la institución a pesar del desacuerdo con alguna decisión coyuntural. Las decisiones particulares contribuyen (o no) a la construcción institucional pero ambos son procesos diferenciales. ¿De qué depende la segunda dimensión? De la construcción institucional de largo plazo, que sitúa al Tribunal como un garante de la vigencia constitucional más allá de las disputas políticas coyunturales.
Entonces, ¿estamos en ese punto? Me parece que no y ello obedece a diversas circunstancias. Una de ellas es que los procesos de construcción institucional son lentos y no se le puede pedir a la «nueva» Corte que reconstruya una institución que tenía muchos problemas estructurales de modo inmediato. Ahora bien, si todavía no llegamos, ¿estamos al menos en camino? Aquí habría que realizar un análisis fino acerca de cómo la Corte entiende su propia construcción institucional. Mi sensación (y esto habría que debatirlo y analizarlo mucho) es que el Tribunal ha adoptado un esquema de legitimación de corto plazo, con alto impacto sobre la opinión pública y posicionamiento estratégico frente a los otros poderes. Ello le ha rendido excelentes frutos y hace que la evaluación de Alegre en el artículo describa una realidad, pero ello no la torna inexpugnable, como si lo era, en alguna medida, la Corte americana del «Bush v. Gore». Su perspectiva ha sido más «política» que «institucional» y el olfato del Gobierno le ha indicado que allí se podía golpear. Veremos si tenía o no razón.
Posiciones personales vs. posiciones institucionales
La legitimidad de la Corte Suprema está relacionada con la institucionalización, es decir, con el grado en que su existencia y conducta se encuentra como «dada por supuesta» o parte del sentido común ciudadano. Los autores llaman a esto «legitimidad cultural», pues su incidencia se da en el plano de los esquemas cognitivos, no en el estratégico. La institución es legítima porque ha entrado en el ámbito del status quo de las representaciones sociales y, así, deja de ser discutida como tal. Pues bien, una de las medidas de esta institucionalización es el grado en que la «institución» se separa de sus «miembros». En otras palabras, es la «Corte Suprema» o son Lorenzetti, Zaffaroni, Argibay, etc, etc. Obviamente, siempre van a ser parte y parte, como en los EE.UU. donde las Cortes tienen particularidades y son llamadas por los nombres de sus Presidentes (corte Roberts, actualmente). Pero la línea divisoria va a estar dada por la conciencia de sus Ministros de pertenecer a una institución que los trasciende y a la que deben servir.
Algo de esto se plantea cuando uno lee este reportaje a Zaffaroni en Página 12 y lo cruza con este editorial de Morales Solá en La Nación. Morales Solá hace este relato del proceso de deliberación interna de la Corte Suprema:
«El juez Carlos Fayt propuso que la Corte denunciara penalmente al gobierno santacruceño. El juez Eugenio Zaffaroni, mucho más sensible a las necesidades políticas del kirchnerismo, opinó que el caso debía terminar (y, tal vez, morir) en el Poder Legislativo. En la reunión siguiente de la Corte, el juez Juan Carlos Maqueda sacó de su bolsillo lo que había escrito: la Corte podía reclamar varias medidas para hacer cumplir sus decisiones, entre ellas una intervención federal ordenada por el Poder Legislativo.Zaffaroni se mostró en desacuerdo con el tono del alegato, pero el presidente del cuerpo, Ricardo Lorenzetti, que tiene más cintura política de la habitual en un juez, le entregó a Zaffaroni el borrador de Maqueda para que lo corrigiera en la misma reunión. Los jueces supremos pueden discrepar, pero nunca pierden las buenas formas. Zaffaroni, delante de Maqueda y del resto de los jueces, se limitó a corregir algunas palabras sueltas. La decisión estaba tomada. La resolución fue una síntesis de las propuestas de Fayt y de Maqueda: denuncia penal y traslado del caso al Congreso.»
Pues bien, en el reportaje de Página 12, Zaffaroni guarda las formas y no revela ninguno de estos pormenores pero su discurso defiende la posición que, de acuerdo al relato de Morales Solá, no prevaleció en el acuerdo. Zaffaroni sostiene que no estudió el caso original ya que esto no era necesario pues lo que había era una sentencia que cumplir y que la idea de la sentencia fue buscarle una solución política en el ámbito del Congreso. La mención a que no tomó contacto con el expediente original es cuanto menos curiosa, ya que para evaluar el incumplimiento de Peralta, en un caso como el presente, es necesario dotarlo de mayor sustancia interpretativa que la mera aplicación de una sentencia previa. ¿O habremos vuelto al juez mudo de la época de Montesquieu? Pero lo más notable es que su discurso parece olvidar la solución penal que la sentencia propone y la mención a los artículos de la Constitución referidos a la intervención federal. Pregunto entonces: ¿Zaffaroni habla por él o habla por la Corte? Paradoja: explica el fallo pero desde el prisma desde el cual a él le gustaría que se interprete. Los otros ministros, bien, gracias.
La Corte habla una vez y calla
La dinámica mediática tiene una gran dificultad para la Corte Suprema: ella habla por su sentencia, puede explicarla a través de comunicados de prensa o reportajes a sus Ministros y después, calla. No entra en disputas por los medios (lo cual la preserva de batallas barriobajeras) y eso la sitúa al comienzo de la disputa mediática, pero no en su desarrollo y desenlace. Allí otros hablan por ella, periodistas, comentaristas, doctrinarios, etc. Esta situación le quita control sobre el desarrollo dialéctico y la obliga a concentrarse en el mensaje inicial, el que debe ser depurado y sostenerse a través de todo el proceso. ¿Es ésta una limitante? No necesariamente, en la medida en que la materia prima se mantenga incólume. Y ello depende de la solidez de sus argumentaciones jurídicas y del manejo de una comunicación estratégica que logre traducir esas razones para el conjunto de la sociedad civil. Asunto que nos lleva al comentario que hicimos del fallo y de las dificultades que él mismo presentaba en orden a su aplicación directa.
En suma, un asunto que a la Corte podría salirle caro en términos de legitimidad, ya que una grieta en su poder de imponer decisiones puede expandirse rápidamente. Máxime cuando la rajadura tiene sustento en la posibilidad de que la solución que ideó no sea la adecuada para el problema propuesto. En ese flanco ha fijado su objetivo el gobierno, según algunos con la Ley de Medios en mira. Como decíamos al principio, un test de institucionalidad que se mide en monedas de legitimidad (o poder frente a la opinión pública).
El Archivo de Todo Sobre la Corte 
Coincido con tu sensación inicial acerca del esquema legitimante de corto plazo, con alto impacto en los medios. es una observación muy sutil. Si hasta se creó el Centro de Información Judicial para cubrir este último aspecto! Coincido también con que esta apreciación incial debiera ser analizada en dimensión «quántica».
Por último, leo con cierta preocupación en varios lugares que quienes se preocupan por la legitimidad de la Corte -más allá del alcance que atribuyan a esta expresión y de la verificabilidad de sus afirmaciones en cuanto a su concurrencia o ausencia- suelen partir de 2001 o de 1983. A mi ver, si se va a arrancar de algún punto, éste no puede ser posterior a la famosa Acordada de 1930 y de allí en adelante. Además, cualquier estudio sobre el tema no puede dejar de considerar cómo jugaron los golpes de estado y las vueltas democráticas en este tema. Y, por último, es difícil imaginar un estudio fructífero sobre la cuestión sin una investigación empírica que lo sustente. En síntesis, no venimos de un repollo ni los problemas que se advierten aparecieron espotáneamente con las sentencias de la Corte en materia de pesificación o con el golpe del ’76.
Gracias, AFG, por el comentario y el diàlogo. Coincido en el tema de la legitimidad, sobre todo si esta quiere ser considerada de modo institucional, ello es, de largo plazo. Habría mucho que discutir sobre qué significa en realidad el termino y como se lo puede utilizar y con qué objeto. Si no, es una especie de comodìn que queda bien en cualquier discusión y puede ser manipulado a gusto del disertante. La mirada desde los procesos històricos de largo alcance me parece indispensable, sobre todo porque las concepciones sociales profundas sobre la Corte no son cuestiones que se puedan medir exclusivamente en una encuesta a boca de urna. La inestabilidad institucional, en este sentido, tiene gran importancia para explicar comportamientos y modos de actuar de la Corte Suprema (v.gr: creo que el comportamiento excesivamente estratégico que tiene en ocasiones el Tribunal proviene de la cultura polìtica argentina que privilegia lógicas de ganadores hegemónicos que, muchas veces, resultan de difìcil compatibilidad con la estabilidad institucional).
Si por lo que se dice y no se dice, ora por los actores principales, ora por los comentaristas, el asunto Sosa compendia una disputa de poder entre el Gobierno y la CSJN, pues que entonces el test de institucionalidad lo rendirá la Nación, y, como siempre, los damnificados seremos todos mientras que los responsables prolongan su incansable jolgorio de narcisismo.-
El deplorable episodio hace recordar a Séneca en carta a Lucilio vindicando la filosofía (término éste que, para ya demasiados, ha dejado hasta de cumplir su funcíón semántica), particularmente en aquellos interrogantes que doy a copia: «¡Oh! Catón, ¿cuál era el objeto que te proponías?¿la libertad?. No se trataba de ella: ¡había sucumbido mucho tiempo antes!. Se trataba de saber quién había de ser dueño de Roma, si César o Pompeyo … Cuando se pelea por la elección de un amo ¿qué puede importarte el vencedor?. Puede alcanzar la victoria el menos malo, no podremos decir que la consiga el mejor».-
Lo en juego en esta práctica de imprudencia mangoneadora, no es la legitimidad de la Corte (más allá o aqui de la que tuviere; y cuánto más si ella no es ella sino sus cortesanos);¡lo en juego en la Corte misma!, y, en la vez, al través de sus eficacia, ejecutoriedad y respeto. Y, obvio, el Poder Judicial.-
Dudo si de Solón, aquello que «los pueblos no obedecen las leyes, si no le dan ejemplo de obediencia sus magistrados»; ¡y de que no nos sea dado el peor ejemplo de desobediencia!, que los «imperfectos en la virtud» también alcanzados por la ley humana (Tomás de Aquino), sean, ¡otra vez!, los gobernantes.-
Si Santa Cruz fue ilegal y arbitraria (como mínimo) con Sosa, y judicializada la cuestion la Corte sentenció lo sentenciado, ¡que no veo cómo, y tanto más en un Estado de Derecho, pueda no cumplrse con su mandamiento judicial constitucional!.-
El problema no es cuánto discutible la solución, ¡como si no lo fueran todas las judiciales!; tampoco la complejidad del caso ni la legitimidad de la Corte. El problema es que no se debe, ni puede, dejarse sin acato una sentencia judicial por sus destinatarios (magüer éstos sean hoy los que lo son).-
Y es de desear que, al menos, asi lo aprehendan esos destinatarios, que se nos va en ello el orden institucional y constitucional.-
No me quiero parecer a esas personas que dicen: «Te lo dije!», pero este tipo de casos nos demuestran la sabiduría, estilo viejo Vizcacha de la antigua jurisprudencia de la CS, que hacía del self restraint un talismán que guiaba sus acciones. Más allá de esta reivindicación de la «vieja escuela», hay otro punto que me parece interesante de esta situación.
¿El caso «Sosa» no les parece muy pero muy parecido a «Marbury vs Madison»? Si bien es cierto que en aquel caso Marshall no consideró que la cuestión fuese no justiciable, lo cierto es que a través del argumento del «ocurra por donde corresponda» esquivó el problema de fondo y le ahorró a la Corte que él presidía el problema que ahora tienen que enfrentar Lorenzetti y la Corte argentina actual. Sabemos que Marshall era más político que jurista.
El problema que quizás tenga la Corte actual sea que al intentar construir una legitimidad para sí misma, recurre a argumentos y decisiones que, al mismo tiempo, dejan muy en evidencia cuáles son los límites estructurales del poder judicial. Esos límites no son necesariamente teóricos sino concretos: los jueces, como dijo Hamilton, no tienen ni la bolsa ni la espada.
Con esto no quiero justificar la desobediencia a una decisión judicial ni defender al gobierno de Santa Cruz, ni mucho menos erigirme en un guardián del statu quo. Pero lo que sí quiero señalar es que esos límites del poder judicial, que el caso «Sosa» desnuda, deberían llevar a los partidarios del cambio social a mirar más a la política que a los tribunales. La participación activa de la ciudadanía, creo, es mucho más valiosa y efectiva que interponer un amparo o que conseguir una sentencia de la Corte.
Saludos!
PD: y perdón por la bajada de línea!
JCRK y PAC, muchas gracias por sus aportes al diálogo.
Dos pequeñas comentarios: 1) no me parece menor el tema de la complejidad de la causa Sosa, ya que la legitimidad de una solución depende en gran medida de su eficacia para dar cuenta del problema. Obviamente, ello no quiere decir que ese sea necesariamente el motivo real de la disputa y es obvio que hay una pulseada entre poderes. Pero no es lo mismo una pulseada caprichosa, que una pulseada con razones. Y no es lo mismo una contienda con amenazas penales y de intervenciones federales, que un dialogo político. ¿Qué quiero decir? Que hay una gama de grises y me parece que la Corte eligió los que no combinaban muy bien con el traje que tenía puesto.
2) La referencia a Marbury vs. Madison me parece sumamente atinada, ya que la estrategia de construir poder (y legitimidad) a través de la auto-limitación debería ser estudiada y llevada a la práctica más a fondo, esquivando los extremos del abstencionismo y del activismo excesivo. La cuestiòn, por supuesto, tiene sus muchos bemoles, pero creo que la Corte no termina de especificar el camino que quiere tomar. A veces se abstiene y no participa del debate (v.gr: la crisis del Banco Central de principios de año), a veces se tira de cabeza en él, pero no terminan de quedar claro los criterios con los que cuales toma una u otra opción.
Saludos,
VTC
Coincido con las preciadas virtudes de la auto-limitación (las «passive virtues» de Bickel) de la Corte que, en nuestro medio, algunos ven con disfavor (véase a gisa de ejemplo, las críticas a «Itzcovich»). Si ellas, incrementadas con el art. 280, se hubieran empleado sabiamente, podrían haber contribuido a aminorar el asfixiante trabajo que hoy tiene el Tribunal.
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