«Arriola»: ¿entendimos?

“La decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica “legalizar la droga”. No está de más aclarar ello expresamente, pues este pronunciamiento tendrá, seguramente repercusión social, por ello debe informar a través de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso por los jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de los problemas vinculados con las drogas”.  (Arriola, CSJN, 25/08/09, consid. 27 del voto de los Jueces Maqueda y Highton, que lidera el acuerdo). A juzgar por lo que escucho y por las manifestaciones de varios Tribunales, muy a pesar del esfuerzo (muchas páginas y muchos votos distintos) pero seguramente también por culpa de él, no existe consenso y no resulta fácil entender qué fue realmente lo que se decidió en «Arriola». Por eso, a  casi un año de la última manifestación de la Corte sobre estas difíciles cuestiones me gustaría proponer a la discusión algunas reflexiones.

Según percibo, se advierte en general que la Corte ha dicho “algo relativo a la permisión del consumo”, pero no el alcance de lo que ha dicho. A mis preguntas, algunos contestan que “no se puede fumar marihuana en la plaza o en la calle (pero sí en la casa)”; otros, que ya no se prohíbe más (en ningún caso) la tenencia para consumo personal porque ello “es inconstitucional”. Me atrevo a decir, además, que esta última es quizá la lectura que se ha impuesto en la sociedad a juzgar por las fumatas que se verifican a cualquier hora en la calle (v.g. Florida y Paraguay, a las 17.45, el jueves pasado) o en las plazas. Esa fue mi experiencia también con mis alumnos de la UBA a quienes interrogué esta mañana en cuanto al alcance de lo decidido por la Corte (respuestas y visiones distintas) y a su propia experiencia (me dicen que ver fumar en plazas, por ejemplo, es de lo más habitual).

¿“Es la tenencia de drogas para consumo personal una de las acciones privadas de los hombres del artículo 19 de la CN?” La pregunta que titulaba uno de los más brillantes ensayos escritos sobre el tema (este trabajo de Carlos S. Nino -publicado en Revista Jurídica La Ley, del 4 de octubre de 1979- y el voto del Juez Petracchi en Bazterrica, G. s/ tenencia de estupefacientes, CSJN, 29/08/86 fueron inolvidables estímulos en mis días de estudiante, y todavía lo son) recibe una respuesta todavía ambigua.

Acaso no haya alternativa.

Y está bastante claro que el objetivo de clarificar la cuestión, no se ha conseguido. Tal vez no se consiga nunca; y a no desesperarse.

Es que lo que sí me parece que refleja este tipo de sentencias (“Arriola” con dramatismo, pues ¡siete jueces escriben seis votos distintos!) es que “el Derecho”, no es aquel sistema “fuerte” edificado por Kelsen (integrado sólo por normas, caracterizado por su unidad, su completitud, su falta de lagunas, su jerarquía y su coherencia). Antes bien, parece algo bastante más amorfo, cuyos ingredientes son normas de distinta jerarquía pero también “principios”, sentencias, y hasta “opiniones consultivas” de tribunales u organismos bien lejanos (aunque también “propios”).

Cada caso nos presenta un escenario en el que hay que trabajar mucho para encontrar las respuestas. No las encontraremos, seguro, “dadas” o “regaladas” como prometía Montesquieu por la sola lectura de una ley (¡ni tampoco por la lectura de una interpretación de la Corte a la que, a su vez, preciso es interpretar!), sino más bien, el panorama presentará porosidades, muchas lagunas, tensiones concretas que cada caso plantea y que preciso será resolver. Así, el problema no es que no existan respuestas para “este” caso, ¡es que sobran! En Arriola pueden encontrarse seis argumentaciones distintas (claro que, algunas, con algunos puntos en común).

A ver, hagamos un ejercicio: ¿Qué dijo al final la Corte en Arriola?  Bueno, depende de a cual juez uno lea.

Respuesta A) que la tenencia de droga para consumo personal NO PUEDE, en ningún caso, ser penada porque integra el ámbito de reserva protegido por el art. 19 de la CN.

Respuesta B) Que la tenencia de droga para consumo personal:

B.1.) No puede castigarse en tanto se mantenga en la esfera de la privacidad o intimidad.

B.2) Sí puede castigarse si, por su cantidad, lugar en que se la tiene, exhibición etc. puede considerarse una manifestación que afecta a terceros.

Acaso, como diré al final, la respuesta de la Corte ha sido mucho más unívoca de lo que aparenta. Pero creo que no ha sido percibido así y, por cierto, que la “presentación” (con escasos consensos), no ayuda.

Y si los legos no se ponen de acuerdo, entre los jueces también interpretan cosas distintas.

Paradigmático resulta el panorama que ofrece la Sala II de la Cámara Criminal Federal. Es que, leyendo la misma sentencia, dos jueces dan una respuesta (la “B.2”) y el otro, la opuesta (la “A”).

En efecto, los Jueces Cattani y Irurzun vienen diciendo desde noviembre pasado (casos “Roberto”, “Arce” y muchos otros) que lo que ha hecho la Corte en Arriola no es desincriminar la tenencia para consumo personal “en general” (con el alcance que un fallo de la Corte puede tener en este sentido), sino que preciso resulta relevar el contexto en cada caso para determinar si la actividad concreta que se analiza puede representar un riesgo para la salud pública, bien jurídico tutelado por la ley en cuestión.

En cambio el Juez Farah, “lee” algo distinto. Es decir que lo que hizo la Corte en Arriola fue declarar la inconstitucionalidad del tipo penal que castiga la tenencia para consumo personal, “tal como vengo propiciando en reiterados casos anteriores”.

Y es que, en efecto, todo ello se puede leer en el fallo de la Corte.

Aunque pueden encontrarse visiones comunes entre varios jueces sobre algunos puntos (v.g. el fracaso de la punición del consumo personal como mecanismo de lucha contra el narcotráfico) todos concluyen en la inconstitucionalidad de la punición en el caso concreto pero “con el alcance que cada uno le da en sus considerandos”, que, por cierto, no es el mismo.

Así, por ejemplo, me parece advertir un Juez Farah más decidido por el voto y las razones del Juez Zaffaroni quien privilegia el análisis de cuestiones político criminales (casi no hay condenas, el tipo genera enormes molestias y limitaciones a la libertad individual y un enorme dispendio judicial y policial cuyos recursos se emplearían mejor si se persiguiera al traficante; el procesamiento de los usuarios sólo los estigmatiza y no aporta nada en su recuperación, etc.) y decide que entre la tensión del art. 19 CN, “pilar fundamental de nuestro sistema jurídico en tanto es el que garantiza el sistema de libertades individuales” y el art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737 que se le contrapone en tanto limita el ámbito de libertad personal, “sólo cabe declarar en el caso la inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal”.

O, tal vez, por las razones del Juez Petracchi en su recordado voto en “Bazterrica”, a la que remiten varios de los votos en examen, en el que “acciones privadas son aquellas que no interfieren con las acciones legítimas de terceras personas, que no dañan a otros, que no lesionan sentimientos o valoraciones compartidas por un conjunto de personas en cuya protección está comprometida la comunidad toda” (consid. 12). Y no se aprecia cómo es que la tenencia en un bolsillo de alguna mínima cantidad de droga pueda significar lesión alguna para alguno. Así, el Estado debe abstenerse de interferir en el plan de vida que las gentes construyen en libertad y, más bien, debe ocuparse de promover el derecho a programar y proyectar ese plan según los propios ideales personales de existencia (cuidando sólo de garantizar igual derecho a los demás).

En cambio, en el voto de los camaristas Irurzun y Cattani, han prevalecido las razones que da, por ejemplo, la Juez Argibay que propone, precisamente, un análisis caso a caso y para determinar “si en el caso se trata o no de una conducta privada… analizar las sentencias anteriores de la Corte y detectar los elementos que han resultado de trascendencia para resolver en uno u otro sentido”. Así encuentra que “el lugar” (un cajón, un armario, oculta entre las ropas, el consumo en la vía pública) ha sido siempre un elemento a considerar, “aunque no suficiente”. Otros elementos importantes son “la existencia de actos de exhibición” en el consumo, o “la cantidad” de estupefaciente en cuestión (que, me parece,  tiene más que ver con el destino del material –para consumo personal o no- que con el ámbito “de lo privado”).

De todos modos, me parece que la remisión al voto del Juez Petracchi en “Bazterrica” propiciada por tres de los siete jueces (el propio Petracchi, Highton y Maqueda), el voto de Zaffaroni (ya reseñado) y los argumentos de los Jueces Fayt (la prohibición ha devenido irrazonable, pues los datos de la realidad y la experiencia muestran que la ley no se adecua a los fines preventivos valorados para su sanción; la apreciación del peligro que justificaba la restricción de la libertad individual es distinta y hoy la ponderación que debe hacerse es claramente favorable a la protección de la garantía individual) y del Juez Lorenzetti (claramente a favor de la afirmación de la autonomía individual, por un lado, y por el otro, en contra de la consagración de tipos penales sin “lesividad”, delitos de peligro abstracto) dan más razones a sostener que existe una doctrina bastante más uniforme en “Arriola” que lo que parece y tiene que ver con la presentada en la respuesta B1 y B2:

No es que no sea posible castigar en ningún caso, la tenencia de drogas para consumo personal. Será punible en tanto manifestación que exceda el ámbito de lo privado, con daño o peligro para los derechos de un tercero. La estimación sobre si la conducta se mantiene en el ámbito de reserva o afecta a un tercero de modo que se justifique la intervención penal (limitación estatal del plan de vida individual en pos del aseguramiento del ajeno), son cuestiones (¡difíciles!) que habrá que verificar caso a caso.