Navegante Solitario

barco de papel 2En su etnografía de la Corte Suprema, Leticia Barrera nos comenta una anécdota en la cual un juez de esta Corte se quejaba porque le editaban sus votos, cambiándole la manera de escribir. El buscaba un estilo más llano y sencillo en su prosa, y la oficina de copias trataba de encuadrarlo al estilo de escritura de la Corte. La anécdota la cuenta sin dar nombres. La curiosidad anida en estos rincones y a veces hace que un fallo trascendental como el que declara inconstitucional a la ley que reformó el Consejo de la Magistratura me seduzca por razones que están en los márgenes. Por lo demás, el temprano y agudo análisis que hizo Valentín (“Con toda la artillería”) me da la libertad de pasear libremente por el fallo. ¿Acaso no hay talento en esta manera de parafrasear a Gustav Radbruch? “…las leyes son como un navío que el legislador despide desde el muelle y al que ya no puede controlar, navega solo, con las virtudes y defectos del texto….”. ¿Será un pito catalán para los legisladores que votaron la ley que acaba de sucumbir en la aguas del Palacio?

No. Ningún pito catalán. Por el contrario, con elegancia, sencillez y prensión comunicativa, Zaffaroni usa la metáfora marítima para inflar las velas de su disidencia político-jurídica: “…el artículo 114 de la Constitución Nacional navega solo, con sus enormes carencias estructurales, con su delegación de poder constituyente en el legislador ordinario y con su parquedad, sus oscuridades y su hibridez. Nada importan en esta hora las advertencias de los constituyentes de la minoría a los que la mayoría no escuchó con la debida atención en su momento; como tampoco importa mucho lo que dijeron los de la mayoría, porque no lo escribieron en el texto sancionado. Todos quedamos en el muelle, podemos recriminarnos y hasta llorar, pero a lo largo de dos décadas el texto y la institución fueron navegando con múltiples accidentes, chocando con escollos y arrecifes y casi naufragando, hasta el punto de la parálisis que obliga a una reestructuración urgente, pues de lo contrario se acrecentarán las dificultades institucionales que el marasmo en que ha caído la institución ya viene produciendo.”

Si nos abstraemos del contenido, desde el punto de vista lingüístico la metáfora utilizada por Zaffaroni es evidentemente superadora de una aburrida y análoga cita jurídica que sostenga que: “El Estado no se expresa a través de las aseveraciones personales de quienes participaron en la formación de la ley, sino en la ley misma”. (Radbruch, Filosofía del derecho, 4a ed., 1950, pp. 210 y ss.). Los esfuerzos comunicativos encuentran sus premios en la atención y la memoria, aún cuando existan estudios contraintuitivos que señalen que un texto mal escrito y complicado, después de descifrarlo, se almacena mejor en el mate. Arranco entonces este breve comentario por el voto de Zaffaroni, como manera de premio literario a quién ha quedado como un navegante solitario. Por lo demás, ningún soldado poppereano podrá objetar que el esfuerzo siempre se dirija a intentar refutar la tesis dominante.

La antítesis de Zaffaroni propugna interpretar la letra del articulo 114 de la CN sin recurrir a la voluntad de los miembros que conformaron el poder constituyente y sin reconocer el espíritu que mayoritariamente se le reconoce a dicha reforma. Es que para Zaffaroni no hay un único y claro espíritu en la Reforma del 94.  Lo que a su juicio había era una necesidad de hallar formulas de compromiso que derivaron luego en una precisión sub-óptima que debe leerse – tal cual lo expresa el 114 – como una delegación de poder constituyente al poder constituido (“El Consejo de la Magistratura, [será] regulado por una ley especial sancionada con la mayoria absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara…). Se opone así a la tesis de los restantes 6 jueces, quienes van a enfatizar que “…el propósito que guió la incorporación del artículo 114 a la Constitución Nacional fue reformular la relación de los poderes Ejecutivo y Legislativo -que responden básicamente a la dinámica del proceso político con el Poder Judicial, en el sentido de fortalecer su independencia, al reducir, en cierta medida, la influencia de los actores políticos.” (La frase pertenece a Argibay y a Petracchi pero otras del mismo tenor se encuentran en los considerandos 20 y ss. del voto mayoritario.) Desde ya, el espíritu nunca se divorcia de la letra. Aquel informa a éste y en la postura predominante de la Corte hace que prime la necesidad de respetar el equilibrio constitucionalmente acordado que se rompería si (a) se priva a algunos sectores de la posibilidad de realizar elecciones horizontales (entre pares) y (b) si el Consejo de la Magistratura pasa a ser dominado por los elegidos directamente en sufragio público.

Zaffaroni entonces se pregunta: ¿el equilibrio aludido es igual a proporción? La respuesta de todo el mundo, casi como reflejo, es que no, pero que el primero implica el segundo. Es decir, y por ejemplo, el ámbito académico podrá eventualmente subir su porcentual en la participación general, pero no podrá modificarse el equilibrio, que la Corte lo define como imposibilidad de predominio, hegemonía o, en sentido inverso, como necesidad de contrapeso. Zaffaroni, por el contrario, aboga en pos de una indeterminación constitucional que haga más dificultosa las objeciones planteadas al nuevo concepto legislativo.  Para REZ “…equilibrio no es sinónimo de igualdad y ni siquiera procurar es lo mismo que deber. Deber procurar significa que se debe hacer un esfuerzo en pos del equilibrio, pero nada más.” Zaffaroni no intentará definir cuál es ese norte. Su concepto de equilibrio se lo guarda (o a lo sumo lo asimila a lo que resulte de los intereses coyunturales en pugna definidos conforme el juego de la política). El voto, impecablemente escrito, prefiere dar vuelta la carga de la prueba. Indefiniciones, delegaciones, ultima ratio, tema sensible para un juez, todo mezclado en un cocktail que a Zaffaroni le demuestra que no hay manifiesta inconstitucionalidad. Y lo termina con una chanza a los que proponen una sesión de espiritismo: “…La invocación del espíritu (…) no suele ser más que el cabo con que los del muelle intentan vanamente alcanzar a la nave”. (…)”Los datos históricos parlamentarios y de proyectistas pueden reforzar los argumentos acerca del sentido de un texto, pero ningún espíritu puede limitarlo más allá de su propia resistencia semántica.”

No coincido con su voto – relativista según la definición de VTC – pero me gustó leerlo. Los recursos literarios y argumentales que utilizó son de peso. Nos plantean si el equilibrio pretendido se hubiera visto afectado si las proporciones pasadas hubiesen sido mantenidas (21% jueces + 42% políticos + 21% abogados + 5% del PEN + 5% Corte + 5% de la academia legal en la ley 24.937 del año 1997 //***// 23% jueces + 46% legisladores + 15% abogados + 8% PEN + 8% Academia legal en la Ley 26.080 del año 2006 //***//15% jueces + 32% legisladores + 16% abogados + 32% académicos + 5% PEN en la ley declara inconstitucional). Es decir, ¿se afectaría el equilibrio si el Consejo hubiese mantenido la misma proporción de abogados, legisladores, jueces, académicos y del ejecutivo y tan sólo hubiera modificado el mecanismo de su elección? El tema, que inclina la cancha al tema de la representación, tiene una fundada respuesta por parte de la Corte (en especial Argibay-Petracchi): el equilibrio no se propugna entre los consejeros sino entre los estamentos que los eligen, y se rompe si al consejero juez, abogado, académico o legislador no los eligen, respectivamente, los jueces, abogados, académicos y legisladores (Cons 11 Argibay-Petracchi, 31 en el de Mayoría). Es por tales razones que la Corte dirá que el equilibrio, además de entre los sectores entre sí, se da entre los que tienen un origen político o se originan en una elección popular directa o indirecta, y entre aquellos cuya elección es horizontal o entre pares.

El voto de Zaffaroni, estimulante, no logra captar a sus pares. Pero no porque sus pares sean imprudentes, corporativos o amantes del juego de la copa, sino porque fundan sólidamente que la propuesta legislativa altera la letra y el espíritu de una cláusula constitucional que sí estableció límites al legislador. Y si vale, quizás como demostración de que el fallo no ha estado influido por los efectos que genera a la propia justicia, aquí la Corte ha dejado votos que a mi criterio han entregado en bandeja las pretensiones de mantener la administración del poder judicial. Es que no veo resquicios para que la Corte, dentro de un tiempito, pueda pecar de incoherente y apelar a la metáfora del navío sin control para negar  lo que la constitución claramente estipuló respecto de la administración del Poder Judicial. Quizás la teoría del cambio de figuritas no sea consejo vs ley de medios sino consejo y cautelares vs el resto de las reformas sobre la justicia. Veremos.

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Acerca de Juan Lahitou

Abogado, LL.M Energy Law & Policy (CPMLP - Dundee); Master Derecho Administrativo (U. Austral)
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3 respuestas a Navegante Solitario

  1. otravezsopa dijo:

    En 1810 se hizo la Revolución empleando “la Mascara de Fernando VII”; no es un “comentario libre”, sino que hace referencia a que los “hechos (que) son sagrados”.
    Hoy podríamos hablar de la “Máscara del Espíritu Constituyente”. Dictamos inconstitucionalidad amparados en una máscara ya que no está en la norma constitucional, es algo a lo que hacemos referencia y que no necesitamos demostrar. Es como el “espíritu santo constituyente” navegando por el piso cuarto de Talcahuano. Se lo atribuyen al “Constituyente” inasible muy distinto de aquel que resultó del Pacto de Olivos.
    Yo lo veo a Ud. navegar entre porcentajes, proporciones y pulsiones de equilibrio. ¿Pretende Ud. que ERZ transforme en una fórmula lo que consciente e interesadamente dejaron de hacer los que viajaron a Santa Fé en el año ´94, o por lo menos la mayoría (la mayoría menemista/radical que expresó el “núcleo básico de coincidencias” del Pacto de Olivos) ? ¿Puede pretender alguien de del texto rigurosamente autolimitado surja una formulación aritmética equilibrada?
    Si alguien paseando por los pasillos de Talcahuano encuentra algún indicio de la presencia del “espiritu santo constituyente” seguramente no necesita convertirse en “navegante solitario”. Puede ser Papa/Constituyente y dedicarse a interpretar el dogma, y asegurar que “la propuesta legislativa altera la letra y el espíritu de una cláusula constitucional que sí estableció límites al legislador” en sus palabras.

  2. ilGufo dijo:

    La ley es el texto, sólo el texto y nada más que el texto. Y así es obvio que cuando el 114 se refiere a “personas del ámbito académico” nos limita al colectivo de hinchas de Racing, Central y Aristóteles.

  3. VTC dijo:

    Juan, creo que lo que decís en el párrafo final es verdad: la interpretación que hace la CS del art. 114 debería trasladarse a la cuestión de la Administración del Poder Judicial y, consiguientemente, volversele en contra. Si fueramos absolutamente precisos, creo que el tipo de interpretación que hace la CS en este caso implicaría ser más preciso con los términos del 114 en cuanto a la administración del Poder Judicial y, consiguientemente, más riguroso en la defensa de la competencias del Consejo.
    Sin embargo, la CS siempre ha usado la carta de que la reforma no ha modificado su rol de cabeza del Poder Judicial y hace jugar esa condición en contra del Consejo de la Magistratura. Al estar en juego otra cláusula constitucional en juego (art. 108), me parece que la CS tiene una vía de escape para seguir manteniendo su postura.
    Una de las características que ha tenido esta CS ha sido, en mi opinión, la falta de consistencia sistémica. Por lo tanto, si bien, el método de interpretación que usa en ese caso llevaría a una relectura global de todo el 114, incluyendo las facultades del Consejo de la Magistratura (refiriendo, por ejemplo, al propio discurso del miembro informante Paixao), no creo que ello vaya a suceder. Es más, no creo que la Corte ni siquiera lo considere como un problema.
    En este sentido (y solo en este) la postura de Zaffaroni me parece más coherente con cómo la CS ha venido interpretando, en su favor, el artículo constitucional donde se establece el Consejo.

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