Con toda la artillería

ArtilleríaSi me hubiera puesto el traje de pronosticador -por suerte no lo hice- habría predicho una sentencia matizada . Lo primero que habría pensado era que la Corte iba a manejar los tiempos, tal como lo ha hecho en todas las causas espinosas -con la Ley de Medios como buque insignia-. Pero no pudo. Desechada esa posibilidad, habría intuido que iba a salir del brete por la puerta del medio, suspendiendo la elección pero dejando viva algo de la sustancia de la ley 26855, que modifica el Consejo de la Magistratura (algo del tipo de lo expresado aquí por Arballo, recogido por Pagni). Esos pensamientos -que, por supuesto, no tuve- no hubieran sido fruto de mis deseos profundos sino una conclusión más o menos razonable del habitual modus operandi de la actual Corte Suprema. Pero si hay una novedad en el caso Rizzo es que el Tribunal salió a por todas. Pasó de la pasiva foto de Lorenzetti junto a la Presidenta durante el anuncio del envío de los proyectos legislativos a la defensa del manejo del Presupuesto Judicial y de allí, sin escalas, a dejar sin efecto la reforma al Consejo de la Magistratura. Un cambio profundo se ha producido y creemos que ello obedece a que la Corte se ha visto acorralada y puesta a jugar un juego que no estaba acostumbrada. Habituada a liderar un Poder Judicial se ha visto llevada en andas por él y ha cantado un falta envido.

La estructuración del fallo revela estos movimientos internos y muestra que la reforma al Consejo se había transformado en la fea con la que nadie quería bailar.  Por eso, el arco de la Corte va de la condena sin cortapisas de 6 de sus Ministros (en dos votos separados) a la defensa por la mínima de Zaffaroni, sin que nadie recoja los argumentos positivos de defensa que había esbozado la Procuradora Gils Carbó. Los argumentos ya habían sido esbozados en el debate previo y no hay allí mayor novedad. Sí la hay, sin embargo, en el modo de presentarlos. Allí se expresa -especialmente en el voto del Lorenzetti, Highton, Maqueda y Fayt- la intención de legitimar una oposición frontal a una medida de gobierno, actual y en el centro del escenario político. Una tarea que la Corte Suprema había siempre intentado evitar y, que si alguna vez había hecho, fue de modo colateral (cf. por ejemplo, la dinámica de los casos que involucran DNUS, acá y acá). Por eso, la mayoría -y esa es una diferencia muy importante entre el voto de LHMF y el del tandem Petracchi-Argibay- se siente en la necesidad de argumentar una postura de defensa de los principios republicanos y la división de poderes que parece un tanto sobreactuada, a esta altura del partido. Yo, al menos me preguntaba cuando lo leía: ¿acaso estas cuestiones no estaban claras antes de este fallo? Creo que no, y eso es el antes y el después que marca esta sentencia: hasta hoy, para la Corte, la fuerza de la Constitución se circunscribía a la defensa de los derechos y garantías y, basada en ella, activamente los definía, defendía e implementaba. Ahora mete en esa bolsa la organización y funcionamiento de los poderes, cuestión en la que hasta el momento había sido sumamente deferente con las ramas políticas.

Lo que está en juego, en otras palabras, es hasta donde hacemos hablar a la Constitución. Para la mayoría, por ejemplo, el art. 114 es claro en lo que permite y en lo que prohíbe, en la noción de equilibrio de poderes que propugna y en el tipo de representación que consagra. Para Zaffaroni, en cambio, ello no está nada claro, la discrecionalidad legislativa es mucho más amplia y el rol de los jueces es de auto-contención. Esta había sido, matices más o menos, la postura de la mayoría hasta el momento (no así la de Petracchi y Argibay, por ejemplo, en tema de los DNUs) al menos frente a las mayorias contemporáneas. En efecto, dos son las cuestiones novedosas que se mezclan en esta sentencia: la Corte se mete con todo en cuestiones de organización del poder y lo hace para limitar a una mayoría actuante. Como bien dice ella la declaración de inconstitucionalidad no es algo tan raro y esta Corte lo ha hecho muchas veces:

“Solo a modo de ejemplo, puede mencionarse que la Corte Suprema estableció la inconstitucionalidad de: las leyes de Obediencia Debida y de Punto Final que impedían juzgar las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante la última dictadura militar (“Simón”, Fallos: 328:2056); la ley de Matrimonio Civil que, al impedir a las personas divorciadas volver a casarse, limitaba la autonomía individual (“Sejean”, Fallos:308:2268); las normas del Código Procesal Penal de la Nación en cuanto desconocían las facultades acusatorias y la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal (“Quiroga”, Fallos: 327: 5863); la ley penal que, al castigar la tenencia de estupefacientes para consumo personal, no respetaba la autonomía personal (“Bazterrica” y “Arriola”, Fallos: 308:1392 y 332:1963); la ley que, al permitir sin fundamento suficiente la interceptación de comunicaciones. personales y la acumulación de datos personales, avasallaba el derecho a la intimidad (“Halabi”, Fallos: 332: 111); la Ley de Contrato de Trabajo que desconocía el derecho del trabajador a la protección integral en la medida que fijaba un tope a la indemnización por deipido. (“Vizzoti”,Fallos: 327: 3677) y negaba naturaleza salarial a los vales alimentarios (“Pérez”, Fallos: 332: 2043); la ley de Riesgos del Trabajo que impedia al trabajador que había sufrido un accidente laboral acceder a una plena reparación (“Aquino”, Fallos:327: 3753)…. (continúa la enumeración)” (consid. 9no, voto LHMF)

¿Por qué la Corte Suprema se ve en la necesidad de mostrar sus credenciales de buena conducta? El objetivo explícito es ejemplificar que el control de constitucionalidad de normas emanadas del órgano legislativo es algo relativamente habitual y no discutido. Si no, dice la Corte sin decirlo, no habríamos podido avanzar en todas estas cuestiones en las que Gobierno y Corte concuerdan. Implícitamente, pues, se arma un combo que, dice el Tribunal, es inseparable. Si querían aquello, deben aceptar también esto otro. Por otra parte, no se olviden (ni el Gobierno afectado por la decisión, ni la sociedad que debería defender el derecho del Tribunal a decir lo que hoy dice) que yo soy la Corte Suprema que hice todo aquéllo. De este modo, la sentencia intenta traspasar la legitimidad del traje que ha adoptado y que mejor le sienta, esto es el de defensor de los derechos y garantías constitucionales, a un terreno donde la afrenta a esos derechos se presenta bajo una forma mucho más difusa. ¿Por qué difusa? Por un lado, porque asume una encarnación sectorial, pasible de muchas críticas -como las que de hecho motorizan todo el proyecto de democratización judicial. Por otro, porque la defensa de las instituciones impacta en los derechos y garantías pero no lo hace de un modo directo e inmediato -no adjudica ni reconoce derechos aquí y ahora-. El párrafo que transcribimos tiene sentido en el medio de estas tensiones sobre las que la Corte debe navegar y tratar de enfrentar un encuadramiento de la cuestión que tiene ante sí y que no la favorece. En efecto, tal como plantea la Procuración, el proyecto legislativo fue presentado como un avance democratizador, a través de la mayor participación ciudadana. Para frenarlo, no alcanzan las mejores teorías: hay que mostrar hechos.

Establecida la legitimidad jurídico-política para interpretar la Constitución, la Corte va a leer el art. 114 y lo va a comparar con la norma para determinar la constitucionalidad de esta última. En un clásico pase de magia de la retórica judicial, va a decir que “el ejercicio del control de constitucionalidad por parte de los jueces … no los coloca por sobre los restantes poderes del Estado” (consid. 12) para inmediatamente dar “la” lectura del art 114 que echa por tierra la ley 26855. Si uno lee la disidencia de Zaffaroni, se da cuenta de que aquí es donde se concentran todos sus dardos, ya que sostiene -prácticamente- que el art. 114 no tiene lectura. Es tan indeterminado en su estructura, que ha quedado abierto casi totalmente a la concreción legislativa. Seis de los siete miembros del Tribunal abdican de esta lectura relativista (¿podríamos decir posmoderna?) y buscan encontrarle un sentido a la norma constitucional. Y lo hacen de acuerdo a distintas estrategias. La de LHMF empieza por la letra y gramática del artículo, para pasar luego a los objetivos de la reforma y a la intención del Constituyente. Argibay y Petracchi no creen que la letra diga tanto como sí lo hace el sistema establecido y por eso su referencia a las fuentes originales que dan cuenta del sentido de la reforma son más extensas que en la primera mayoría. En dulce montón (y obviando esas pequeñas diferencias) la interpretación del texto constitucional es la siguiente:

  • el único sector que la norma relaciona con la elección popular es el de los representantes de los órganos políticos.
  • los jueces y abogados son sectores caracterizados por su saber técnico.
  • el texto no les da a los académicos una participación central en el Consejo.
  • el sentido de la reforma de 1994 fue despolitizar el procedimiento vigente para la designación de jueces.
  • la intención del constituyente fue elevar el umbral de garantía de la independencia judicial.
  • para ello, se buscó mantener un equilibrio entre los sectores de distinto origen sin que ninguno pueda ostentar un poder hegemónico sobre los otros.
  • las representaciones que surgen del sufragio universal son directamente establecidas por el texto constitucional.
  • la legitimidad democrática de los jueces es indirecta y, por lo tanto, resulta consistente que sus representantes en el Consejo sean elegidos de la misma forma.

LHMF comparan estos principios, que hace emanar del texto constitucional y lo confrontan con la ley discutida. Concluyen que:

“… la ley resulta inconstitucional en cuanto: a) rompe el equilibrio al disponer que la totalidad de los miembros del Consejo resulte directa o indirectamente emergente del sistema político partidario, b) desconoce el principio de representación de los estamentos técnicos al establecer la elección directa de jueces, abogados, académicos y científicos, c) compromete la independencia judicial al obligar a los jueces a intervenir en la lucha partidaria, y d) vulnera el ejercicio de los derechos de los ciudadanos al distorsionar el proceso electoral.” (consid. 29)

No le hacemos justicia a los argumentos, prolijamente desarrollados, que sustentan estas conclusiones pero ya habrá tiempo para el análisis más detallado. Por otra parte -como ya dijimos-, creemos que no es en ellos donde esta Corte hace un planteo novedoso. No dejar títere sin cabeza en una cuestión de organización del poder es lo que marcará -probablemente- una nueva etapa de la Corte Suprema. Si no hicimos predicciones antes del fallo, tampoco las haremos ahora, pero intuimos que el Tribunal se encontrará ante un nuevo escenario y que sus pasos dependerán de muchos factores. Uno importante será la reacción del Gobierno ante este revés judicial: ¿subirá la apuesta o aceptará gallardamente la derrota? Si hace esto último, es probable que la Corte termine desandando este incipiente camino, guarde la artillería y ofrezca alguna prenda de paz (principalmente, la constitucionalidad de la Ley de Medios). Si el Gobierno sube la apuesta, se encontrará con un Poder Judicial abroquelado en torno a la Corte Suprema y sus posibilidades de victoria parecen lejanas. Por primera vez, la tesis de la soberanía popular no ha funcionado en los estrados judiciales y creemos difícil que todo vuelva a fojas cero.

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Acerca de VTC

Valentín Thury Cornejo. Investigador CONICET/Flacso Argentina.
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11 respuestas a Con toda la artillería

  1. GerardoD dijo:

    Buen análisis sobre un fallo que ciertamente posee tonos “didacticos”. Destaco solamente que si bien la decisión final fue 6 a 1 en favor de la inconstitucionalidad planteada, resultó 7-0 en cuanto al punto (también importante) de la ilegitimidad del actor postulado la Procuradora. Así, ni siquiera Zaffaroni defendió el criterio ultrareaccionario y más que restrictivo que sostuvo como primordial Gills Carbó para desestimar el planteo. Que la titular de Justicia Legitima, entidad que se autoprecia de ser tan progresista, haya sostenido un criterio tan antipopular y restrictivo de acceso a la justicia, y que para ello haya echado mano explicitamente a votos del Juez Scallia, el miembro más ultraconservador de la US SC; da qué pensar.

  2. otravezsopa dijo:

    El planteo de Zaffaroni no es relativista. Explica del modo más interesantes los entramados de la reforma -núcleo base pre-digerido contra intervención de minorías (incluso intra partidarias: recordar disidencias de Storani, entre otras). La cita que se hacen de Alfonsín, reconoce la esencia del eje de la reforma, el Pacto Menem-Alfonsín, como condicionante de todos los demás elementos de la reforma, así como la urgencia de implementarlo, dando lugar a las DERIVACIONES hacia el Poder Legislativo de todo lo que causara demora a la implementación del EJE. Derivaron claramente aquello que fuera “conflicto” que pudiera posponer o demorar la ejecución del EJE. Y esa derivación incluye claramente una atribución de forma, tiempo, número y todo lo referido a “elegibilidad” de los estamentos. Si los constituyentes del ´94 no quisieron, no supieron o no pudieron acordar y lo atribuyeron a las facultades del legislativo no es una cuestión menor. Está en el centro esta atribución al Legislativo y la interpretación de tal atribución no puede ser minimizada. Lo que nos dice la mayoría de la Corte hoy es que respeta (cree respetar) el Pacto Menem-Alfonsín como centro, eje y explicación única de la Constitución y no lo que escribieron los constituyentes. Creo que es lo que nos dice Zaffaroni con cuidado propio de Ministro de esta misma Corte.

    • VTC dijo:

      La cuestión es que la lectura que hace Zaffaroni vacía de contenido al texto constitucional. En ese sentido, es posmoderno y relativista, ya que ese continente solo podrá llenarse con la dinámica política propia del juego de los poderes constituidos. Su interpretación histórica licua el significado textual, mecánica que llega a su punto culminante cuando interpreta la expresión “que se procure el equilibrio” como, simplemente, hacer un esfuerzo (consid. 6to). Entenderlo de este modo le quita total normatividad al texto constitucional y lo deja, al estilo de la interpretación francesa post-revolucionaria, solamente como un conjunto de buenas intenciones.
      Es probable que la mayoría le haga decir al texto algo más de lo que verdaderamente dice, pero Zaffaroni no le hace decir nada y eso me parece una mala técnica de interpretación constitucional.

  3. otravezsopa dijo:

    “Es claro que la ley sancionada por el Congreso Nacional no se filtra por los resquicios del texto, sino que penetra por las enormes brechas que éste dejó abiertas a la ley infraconstitucional.” Creo que lo que dice es que el texto constitucional fue creado como un capítulo del melodrama Pacto de Olivos. Se admitieron (se consensuaron) los títulos de los capítulos, pero no quisieron ni los firmantes del Pacto (Menem-Alfonsín) entrar en disputas sobe el contenido, y por eso hicieron la derivación hacia el parlamento. El texto no se vacía en las palabras de Zaffaroni, se llena de contenido siempre que aceptemos que se eligió claramente no someter a un “conflicto” (en especial con las minorías internas de los partidos y externas al duo-partidismo que se daba por sentado) aquello que demorase el cumplimiento del eje del pacto.
    Leído así Zaffaroni expresa que los constituyentes no quisieron, no supieron o no pudieron resolver este asunto más allá del títulos: Consejo de la Magistratura. Y afirma (no vacía el texto) que la interpretación que el Parlamento hace no “filtra por los resquicios” sino que llena “las enormes brechas que éste (Poder Constituyente) dejó abiertas a la ley infraconstitucional”.
    Que no nos guste que el Parlamento derive al Poder Ejecutivo cuestiones centrales es una cosa. Pero nadie puede abrumarse porque se hayan otorgado facultades “extraordinarias” de modo regular por medio de Leyes de Emergencia. No son inconstitucionales. Son malas leyes.

  4. ilGufo dijo:

    Tres preguntas:
    1) ¿Los “democratizadores” no buscaban la “participación popular”? Se ve que no, porque vi pasar a Gils Carbó de la mano de Legitimación Activa.
    2) ¿Los “progresistas” no defendían el “activismo judicial”? Se ve que no, porque leí una disidencia que es un canto al Self Restraint.
    3) ¿Alguien le mostró al juez Zaffaroni lo que dijo el convencional Zaffaroni? Se ve que no, estaría ocupado regenteando algún alquiler.

  5. VTC dijo:

    Hay un tema que me quedó pendiente y es el del cruce de este caso con Thomas. Según este último la declaración de inconstitucionalidad de una ley in totum por parte de distintos jueces iba en contra de nuestro sistema de control de constitucionalidad. Me parece que acá pasa algo parecido (no exactamente igual porque la legitimación es diferente, pero sí parecido). De hecho, en la sentencia de Servini hay un amago de tratar el tema de la acción de clase, que al final queda en agua de borrajas. En síntesis, hay una cuestión con los efectos erga omnes de la sentencia, que no me termina de quedar claro.

  6. Gabriel dijo:

    Me parece que el voto de Zaffaroni pasa por alto que si bien el constituyente delegó en el Congreso fijar la integración, puso un marco, un objetivo, que no puede ser tomado solamente como buenas intenciones, imposibles de comprobar a la hora de analizar la ley delegada. Me parece que efectivamente la parte más pobre de su opinión es la que reduce a cero el mandato de procurar el equilibrio.
    También me parece fuera de lugar el tácito reproche al modo en que se hizo la reforma, y su antecedente, el Pacto de Olivos. Zaffaroni descarta la intención de constituyente, pero después la embate contra las modalidades de la reforma. Algún día alguien me podrá explicar el sentido de la demonización del Pacto de Olivos?

    • otravezsopa dijo:

      El reproche no es tácito, es muy explicito y tiende a poner en mayúsculas un problema. Lo que los “constituyentes” votaron fue dejar para que sea resuelto por la ley “infraconstitucional” un contenido -necesario- que debió ser estructurado en la norma constitucional. Lo problemático fue pospuesto por medio de una “formula amplia” -equilibrio- y un pase desde la mitad de la cancha al medio del área, para que el Legislativo se las arregle como pueda.
      Desde mi punto de vista lo más antipático (busco términos livianos ex profeso) es considerar hoy que existió un “Constituyente” (con mayúsculas) que sería equiparable al Espíritu Santo en un concilio para elegir Papa. O sea que “el constituyente” tiene una visión extra corpórea, supra histórica que lo aleja del barro del hoy en día en que fueron decididas las cosas. El Pacto de Olivos merece ponerse a la altura del Pacto de San José de Flores y los pactos preexistentes.
      Esto no puede dejar de lado que “ese” constituyente tenía como antecedente y espejo de lo que debía ser la Independencia del Poder Judicial tenía tras de sí una CSJ armada a SU medida, ampliada en número de modo que cualquier equilibrio fuera siempre un desequilibrio a su favor. Que los jueces federales eran servilleteables.
      Entender entonces el “Constituyente” como animado por el Espíritu Santo Constituyente que busca “santo equilibrio” en la forma en que resulta del fallo Rizzo es una burla sin máscara.
      Insisto: no estamos tan lejos de la realidad aquella de la Constituyente del ´94 para olvidarla. No ha pasado siquiera una generación y ya hemos disputado esta norma tres veces, y el art. 114 sigue gritando que está entre las facultades del Legislativo determinar número y forma de elegir los miembros.

  7. luis raña dijo:

    Coincido en pleno con los argumentos de VTC. Creo que el control de constitucionalidad debe ser amplio, que algunas sentencias deben tener efectos “erga omnes” -tal como esta- a los fines de economizar proceso y la autorización -en casos como este o de gravedad institucional, etc- de la acción popular. Pero es cierto lo que afirma VTC, hay un ante y un después de esta sentencia. En este sentido tiene razón Loewenstein cuando afirma que la historia del constitucionalismo moderno no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto por los detentadores del poder ( Karl Loewenstein, “Teoría de la Constitución”, Editorial Ariel, Barcelona, 1964, p. 50.) .-

  8. Ricardo Jaime dijo:

    Desde me ignorancia jurídica solo puedo decir que el fallo de la Corte Suprema aquí comentado me parece una defensa de las minorías y de las libertades individuales atreves de su sentencia. El que te haya votado una mayoría circunstancial no da derecho a atropellar la minoría también circunstancial. Sino esto se termina transformando en un sistema manejado por la Ley del Talion (ojo x ojo).

  9. GerardoD dijo:

    otravezsopa: Lo que el art. 114 CN grita según vos, soslaya el análisis globla del texto de ese artículo, que claramente no delega al Poder Legislativo la elección de cualquier forma para la selección de los miembros. Menos una (como la ley en cuestión) que subvierta tan flagrantemente el equilibrio entre la representación de los organos resultantes de la elección popular (por un lado) de las representaciones de las colegiaturas de jueces y abogados (por el otro). El único resquicio de libertad que deja el articulo para el Poder Legislativo sería sólo en cuanto al modo de elección de academicos. Porque en esto último ni siquiera quedaría habilitado el PL por el texto constitucional a fijar libremente el número de academicos electos si esto trastoca de facto el equilibrio mentado. Y Zaffaroni se olvida en esto -parece- de su propia opinión como constituyente, que buscó en este y en otros temas modos de atenuación del presidencialismo. Ni hablar del modo artero y restrictivo, que se desnuda claramente en el voto de la mayoría, en que el texto de la ley complicaba y evitaba formas legitimas de una efectiva participación popular (en cuanto a la prohibición de alianzas libres sobre los candidatos, la cantidad desorbitada de distritos que exigía la ley, etc.). No es atendible como argumento la alusión a los supuestos motivos del Pacto de Olivos y demás entremeses previos a la Convención: además de haber sido votado y ratificado masivamente por la elección popular de los constituyentes, una vez conformada legitimamente, la Convención cobró vida propia más allá de las miserias o componendas partidistas. Y considerarlo así no es ninguna burla.

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