La Corte no pega cuando duele

El reciente descenso de River al Nacional B mostró una nueva dimensión del folklore futbolístico. Las cargadas son un elemento esencial del mismo, pero se detienen ante situaciones donde el dolor es extremo. Así, a pesar de algunas expresiones callejeras, el mundo futbolístico se llamó a un respetuoso silencio, en espera de futuras oportunidades -en escenarios menos ominosos- de revivir las tradicionales chanzas. Un fenómeno parecido es el que protagoniza la Corte respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia. Muestra las garras para la tribuna (comentario a Consumidores Argentinos, aquí) y las esconde cuando hay que contar los porotos. En Aceval Pollachi c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles s/despido, del 28 de junio pasado, la Corte revierte, en los hechos, su postura restrictiva sobre los DNUs y le da la derecha al Ejecutivo por la(s) renovación(es) de la «suspensión» de despidos injustificados por la LCT y la doble indemnización requerida. ¿Cómo lo hace? A través de una argumentación que esconde todo lo que Consumidores Argentinos mostraba.

La mira puesta en el DNU 883/02

Julio C. Aceval Pollachi fue despedido sin causa el 7 de abril de 2003. El art. 16 de la Ley 25561 había suspendido por 180 días -corridos- esa clase de despidos y había dispuesto que, en caso de realizarse, debía pagarse al trabajador doble indemnización. La vigencia de esa normaba caducaba el 6 de julio de 2002, pero el 27 de mayo de ese año el Poder Ejecutivo Nacional prorrogó la suspensión -a partir del vencimiento del plazo original- por 180 días -esta vez, hábiles administrativos- (Decreto 883/02). Con posterioridad, dicha actividad prorrogante se haría un hábito y el PEN emitiría los Decretos 662/03, 256/03, 1351/03, 369/04 y 823/04 hasta llegar al momento en que lo transitorio se hiciera un poco más permanente por medio del artículo 4 de la Ley 25972.

El presente caso se concentra en el primero de los DNUs nombrados (883/02) y da por buena la cuenta de los días hábiles administrativos realizada por la Sala II de la Cámara Laboral (cons. 3) respecto a la fecha en que se produjo el despido y al DNU que regía su caso (a nosotros nos quedan algunas dudas sobre si no se habría producido ya la prórroga decretada por el Dec. 662/03). De todos modos, la Corte se cubre y señala una cuestión (la concatenación de sucesivas prórrogas) que soluciona este problema de la vigencia pero plantea otros (la regularización de una situación excepcional) que la Corte evita tratar. Volveremos luego sobre esto, pero por ahora…. confiemos en los calendarios judiciales y accedamos a la delimitación del objeto de discusión: la constitucionalidad del Decreto de Necesidad y Urgencia 883/02.

Una retórica transformadora

En su leading case «Consumidores Argentinos», la Corte mostraba ya sus divisiones internas aunque las mismas se veían atemperadas por el hecho de que todos los ministros coincidían en la solución final: el DNU examinado en ese caso era inconstitucional. Teníamos allí un voto mayoritario (Lorenzetti, Zaffaroni y Fayt) y 4 votos por sus propios fundamentos. En el caso que estamos examinando, los tres primeros Ministros lideran la posición de la Corte Suprema declarando la legitimidad constitucional del Decreto 883/02 y Highton y Maqueda adhieren en un voto conjunto. Petracchi y Argibay, en cambio, votan por la negativa. Todos dicen seguir el precedente, pero evidentemente algún problema hay aquí, porque las respuestas dadas son radicalmente opuestas. Digámoslo desde un principio: los cinco votos de la mayoría le hacen decir a Consumidores Argentinos lo conducente para resolver este caso de un modo favorable al Ejecutivo. Utilizan sus palabras, pero no son fieles a su espíritu ni a su línea argumentativa. Para ello se valen de varias operaciones retóricas, a saber:

1) Un resumen twittero de un relato complejo: en el considerando 5 de los dos votos que conforman la mayoría se pretende extraer el néctar de Consumidores Argentinos, las verdades que lo definen:

»  … cabe subrayar que esta Corte en un pronunciamiento reciente ha reconocido, por un lado, la atribución con que contaba el Poder Ejecutivo tras la reforma de validez de disposiciones de esta naturaleza aún con anterioridad a la sanción de la ley reglamentaria 26.122; además, en esa sentencia ha establecido los requisitos que condicionan la validez de disposiciones de esta naturaleza, por lo que a las consideraciones efectuadas en dicho fallo corresponde remitir por razones de brevedad (causa “Consumidores Argentinos”, voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, considerandos 5º a 13; voto concurrente de la jueza Highton de Nolasco, Fallos: 333:633)»

Lo que aquí aparece como una afirmación de la atribución con la que contaba el Poder Ejecutivo de dictar DNUs, aún antes del dictado de la Ley 26122 (posición que separaba y separa a la mayoría, de Petracchi y Argibay, que niegan esa facultad), era en el precedente citado un matizado recorrido por los fines de la reforma de 1994 y que llevaba a esta formulación:

«…el texto transcripto es elocuente (n. de la r.: art. 99 inc 3 y 100 inc. 13 CN) y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país («Verrocchi»)».

Entre el actual «reconocimiento de una atribución» y la anterior «admisión del ejercicio de facultades legislativas» hay un océano retórico, que no requiere de un especialista para ser advertido. Es exactamente la misma distancia que separaba las posiciones sostenidas tradicionalmente por el PEN (dictar DNU es un poder más dado al Presidente y hay que interpretarlo con presunción de constitucionalidad) y las que fijaba la Corte en el citado fallo, adoptando una posición restringida que la llevaba a descartar de plano «los criterios de mera conveniencia» como justificativos de los DNUs (cons. 13). La mejor prueba de que el espíritu de la Corte era sumamente restrictivo en Consumidores Argentinos es que voces que hoy están en la vereda de enfrente, como Argibay, adherían allí a esos considerandos de la mayoría.

2) Pasemos rápido la hoja: el voto menciona que en ese fallo se fijaban las condiciones de validez de los DNU, pero no las reproduce. De ese modo, lo que en el precedente era un articulado discurso respecto de las atribuciones del Poder Judicial para evaluar la existencia del estado de necesidad y urgencia (cons. 11 y ss) se transforma aquí un check-list que el voto de Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni despachan rápidamente (luego nos referiremos a la argumentación al respecto de Highton y Maqueda). De un modo que a nosotros no deja de sorprendernos -si tomamos los altos estándares del fallo del 2010-, el voto se saca de encima el peliagudo asunto de los requisitos formales del validez del 883/02, afirmando, por un lado, que no se trata de cuestiones prohibidas por el 99 inc.3 (cons. 8 ) y, por otro, que no la necesidad y urgencia se encuentra acreditada (cons.7). Esto último no lo hace por su propia voz, sino a través de oscuros precedentes (Valente vs Bank Boston, Cardoso Graña c/ Argencard y el dictamen PG en Salemme) que si bien se refieren a la cuestión de la doble indemnización fijada por la ley 25561, no se explayan sobre la situación fáctica y no se refieren a los DNUs que prorrogaron la excepcional medida.

3) ¿Cómo? ¿No te avisaron del cumpleaños?: una cara de la moneda, entonces, es hacer un pase de magia rápido, engañar a la audiencia y decir «vieron que controlamos», cuando en realidad remitimos a sentencias y dictámenes que solamente con muy buena voluntad podemos considerar que abordan la cuestión. La otra cara de la moneda es ocultar al pariente que tanto nos avergüenza en las celebraciones familiares. En este caso, su nombre es Verrochi y asumía un rol estelar en la argumentación de Consumidores Argentinos (vid. cons. 13). Pongamos su foto, así nos acordamos de quién es y qué decía respecto de las condiciones que se deben dar para que se dicte un DNU:

«es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes» (cons. 9).

Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni creen que este pariente no los deja muy bien parados y que el estandar fijado obligaría a muchas y muy variadas explicaciones. Pero como esta es una celebración alegre, no nos detengamos en menudencias y sigamos con el festejo. Nos detendremos en ello más abajo, como el siempre inoportuno niño que pregunta: «¿papi, papi.. y por qué no estaba el tío Verrochi?»

4) Hablemos de lo que nos une, no de los que nos separa: la estructura del razonamiento del voto que lleva la voz cantante (aplicable en menor medida al de Highton y Maqueda, al igual que el anterior punto sobre Verrochi al que citan pero no desarrollan) es peculiar. En efecto, el voto despacha rápidamente la cuestión de las condiciones formales de validez del DNU y se explaya en cambio en el análisis de la validez sustancial, a través del clásico examen de razonabilidad (cons. 9 y 10). Todo lo que no analizó respecto de la Necesidad y Urgencia lo hace respecto de la protección del trabajador que las normas discutidas encarnaban, desde un nivel de generalidad que no condice con el estudio de una política pública concreta como es la de trastocar las normas laborales habituales. No se discuten plazos, ni impacto, ni condiciones fácticas. En cambio, se hace uso de ideas-fuerza: dignidad personal del trabajador, armonía social, etc. Retóricamente, el paseo argumentativo se articula como un rápido tránsito por las partes más deterioradas de la casa para llegar y sentarse cómodamente en el lugar más confortable de la misma, donde uno se siente seguro y puede declamar sus verdades.

Incomodemos al anfitrión

Las estrategias retóricas son difíciles de identificar y requieren mucho trabajo. Hay que analizar el trasfondo contextual de lo expresado y ello supone confrontar lo que se dijo antes con lo que se dijo ahora, cómo se usa lo anterior y lo actual, etc. Cuando la que habla es la Corte Suprema y nos señala con el dedo uno de sus precedentes y nos dice «como expresé allí…», es difícil ponerse el traje crítico y hurgar en la referencia. A veces, sin embargo, tiene sus frutos y nos muestra algunas características de su retórica justificativa.  Los resultados no son halagüeños, más bien nos aproximan a la sensación que tenemos frente al vendedor de autos usados, convenciéndonos de las bondades de la última carcacha que llegó a sus manos. Y, sobre todo, nos deja con la sensación de la oportunidad perdida, la de no poder discutir en profundidad cuestiones centrales de nuestro orden constitucional.

En este caso, en concreto, se nos presentaba la ocasión de analizar las condiciones que deben tener un tipo especial de DNUs. El decreto 883/02 tiene la particularidad de que se monta sobre un estado de necesidad y urgencia decretado por el Congreso Nacional y sobre una medida implementada por él, y la prorroga. Es decir que frente a otras situaciones en las que el PEN innova en el ordenamiento a través de una norma de rango legal para solucionar una situación excepcional, en este caso la situación ha sido declarada y el remedio dado en sede legislativa. ¿Cómo juega esa declaración inicial?  ¿Expande las facultades del Ejecutivo o las limita -al no prever expresamente la renovación de la medida-?  ¿Qué decir, por otra parte, de un decreto que inicia una serie de 6 que renuevan sincopadamente la situación excepcional? ¿Debe la Corte mirar la cadena o debe quedarse sólo con el eslabón?

Estas cuestiones quedan detrás del velo, un velo que no llega a descorrerse. La Corte parece haber hecho el gasto en Consumidores Argentinos y ahora parece más interesada en restringir lo que allí dijo que en expandir su doctrina hacia terrenos inexplorados. No todos los gatos son pardos, decía mi abuelita, ni todos los votos iguales. Si el trío que lidera minimiza la cuestión de la urgencia, Highton y Maqueda la afrontan de lleno. Llegan a aceptar así «la situación de grave perturbación económica, social y política que representaba el máximo peligro para el país y la imperativa necesidad de adoptar en ese contexto medidas orientadas a contribuir al sostenimiento de las fuentes de trabajo» (cons. 9). O sea, frente al intento de patear la pelota afuera del voto anterior, Highton y Maqueda se quedan a jugar el partido.

Pero hay dos hechos del caso, que a nuestro entender son determinantes y que pueden aclarar porque los anteriores dieron walk-over: a) el primero es el elemento estructural al que nos hemos venido refiriendo -6 DNUs de prórroga seguidos- y que demuestra una situación virtual de expropiación (consentida, eso sí, pero expropiación al fin) de facultades legislativas por parte del PEN. Más que un hecho aislado, hay aquí una práctica sistemática que no es calificada como tal en la sentencia; b) el segundo va más al punto y sugiere este razonamiento: el plazo de la Ley 25561 vencía el 6 de julio de 2002; el PEN dictó el Decr. 883/02 prorrogando ese plazo, a partir del efectivo cumplimiento del original, el 27 de mayo de ese año. O sea, 5 semanas antes. ¿Cómo justificar una medida caracterizada por la excepcionalidad e inmediatez pero que, a la vez, se puede prever con tanto tiempo de antelación? ¿Cómo sostener, a la luz de Verrochi, que en esas 5 semanas era imposible cumplir con los plazos legislativos? Nuestra reciente historia legislativa es pródiga en proyectos que se han tratado y sancionado en esos plazos.

Hay varias cuestiones más, sobre la que valdría la pena reflexionar. Por ejemplo, el argumento «a mayor abundamiento» que da el voto de mayoría sobre la eficacia que el Legislativo le habría reconocido al decreto en cuestión, mediante su mención en el artículo 4 de la Ley 25972 (brillante refutación de Argibay en el anteúltimo párrafo del cons. 6). O la cuestión referida a la validez del 264/02, que reglamentaba la ley original -de modo abusivo, según la demandada- y que la Corte despacha con una referencia al dictamen de la Procuradora, firmado en diciembre de 2006. Pero ya hemos llegado demasiado lejos y seguir pensando sobre esto, además de mala sangre, supondría poner demasiado a prueba vuestra paciencia. Quedémosnos con esta idea final: la Corte se ha desdecido de lo afirmado en Consumidores Argentinos, cuando había construido una doctrina sobre los DNUs a partir de un partido en el que no se disputaban los puntos. Ahora, con una política pública central en discusión, la deferencia hacia el Ejecutivo ha triunfado. Y lo ha hecho sin brindar razones adecuadas para su decisión.

Epílogo: «En el diario no hablaban de tí… ni de mí»

Cuando nuestro máximo Tribunal sentenció en la causa Consumidores Argentinos, todos los medios se hicieron eco de esa decisión, destacando los límites que ello suponía para el Ejecutivo (vid. links a periódicos en nuestro post). La oposición la vivió como un triunfo y el Centro de Información Judicial informó -el mismo día de su emisión- profusamente sobre el fallo. Si existiera algo parecido a un principio de paralelismo informativo, tendríamos que deducir que un fallo semejante y sobre un tema de mayor importancia sustancial que el debatido en aquella causa, debería tener igual o mayor cobertura que aquella. Pues no. Silencio absoluto. El CIJ no informa nada, la CSJN solamente colgó el fallo en su portal institucional una semana después de emitido -lo habitual- y los diarios -ninguno- recogió la noticia. ¿Qué queremos señalar con esto? Dos cosas:

• no se llegan a comprender (o quizás, si somos suspicaces, lo podríamos entender perfectamente bien) cuáles son los criterios que rigen la publicidad que da la Corte a sus actos. ¿Las sentencias sobre DNUs son importantes? ¿O sólo lo son aquellas dictadas en un determinado contexto político y que son más presentables que otras? ¿La transparencia es una decisión táctica o una política de Estado?
• que los medios parecen reticentes a recoger noticias judiciales si la Corte no se las da previamente masticadas y se las señala con el dedo. Ejemplo al paso: en el día de ayer (5/7/11) el CIJ destacó una sentencia de la CS por medio de la cual declaró desierto un recurso y, como consecuencia de ello, quedó confirmada la decisión de Cámara que obligaba a pagar los servicios de deuda pública a una persona con problemas de salud. Esa noticia, en la que la CS no se pronunció sobre el fondo de la cuestión, fue recogida en sus ediciones de hoy (6/7/11) por La Nación, Clarín y Diario Judicial. El fallo que estamos comentando, una decisión sustancial sobre una política pública central en materia de empleo, no ha tenido más difusión que la que provee la página web del Tribunal y que solamente unos pocos miramos.